Autor: Equipo Stiepovich & Cía

La ley de Teletrabajo (Nº 21.220 de 26 de marzo de 2020), agregó el Capítulo IX en el Título II del Libro I del Código del Trabajo, que determinó una serie de requisitos y condiciones para la aplicación de esta nueva forma de trabajo, tales como los contenidos mínimos del contrato o anexo que fija dicha modalidad, el lugar o lugares donde se prestarán los servicios, la jornada laboral, el derecho al descanso o desconexión del trabajador, la fiscalización y la regulación de la propiedad de equipos y su mantenimiento, entre otros.

En cuanto a la jornada laboral, el artículo 152 quáter J, establece que “la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia podrá abarcar todo o parte de la jornada laboral, combinando tiempos de trabajo de forma presencial en establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa con tiempos de trabajo fuera de ella”. Además, también señala que las partes podrán pactar que el trabajador distribuya libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando siempre los límites máximos de la jornada diaria y semanal, e incluso permite la exclusión del límite de la jornada laboral en los términos del inciso 2º y siguientes del artículo 22 del Código del Trabajo, si es que la naturaleza de las funciones del trabajor lo permiten.

Sin embargo, la norma no establece ni prohíbe la posibilidad de combinar sistemas de jornada distintos en una misma semana de trabajo, en el caso de que el trabajador preste sus servicios de forma presencial y a distancia en dicho período de tiempo. Es decir, si en una misma semana el trabajador puede prestar servicios presenciales con un horario fijo y servicios a distancia con exclusión del límite de la jornada.

Bajo este contexto, la Dirección del Trabajo fue consultada por esta posibilidad, quien emitió el Dictamen Nº 3079/031 de fecha 16 de noviembre de 2020, fijando la doctrina respecto a este tema.

El organismo dictaminó que, bajo una interpretación armónica con los artículos 19 y 20 del Código Civil, sumado a lo dispuesto en los artículos 22 y 33 del Código del Trabajo, el concepto de jornada laboral se refiere a las horas que una persona se ocupa durante una semana, por lo que el límite de la misma no es aplicable para casos excepcionales de trabajadores que laboran sin supervisión y fiscalización superior inmediata, que no pueden ser controlados en su tiempo de trabajo ni generar horas extraordinarias en sus funciones.

Bajo este argumento, la Dirección del Trabajo estableció dos conclusiones relevantes para esta materia. Primero, que debido a que la jornada de trabajo del Código del Trabajo se calcula o computa en base semanal, resulta contrario a la interpretación armónica de la normativa establecer que, dentro de una misma semana, pueden convivir sistemas en que durante ciertos días el trabajador se encuentre sujeto a jornada laboral, y otros días no.

Con todo y como segunda conclusión del análisis, el Organismo señaló que no existe impedimento y por tanto es posible pactar que el trabajador labore determinados periodos sujeto a limitación de jornada y otros excluidos de dicho límite, en la medida que la combinación de trabajo presencial y teletrabajo se efectúe en distintas semanas.

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Durante los primeros días de octubre de 2020, en concordancia con lo establecido en la ley 21.220 que regula las condiciones específicas de salud y seguridad en el teletrabajo, la Superintendencia de Seguridad Social, a través del oficio 3049 de la Intendencia de Seguridad y Salud en el Trabajo, estableció el instrumento de autoevaluación que deben responder los trabajadores desempeñándose en modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, con el fin de que el empleador pueda elaborar la matriz de riesgos y el programa de prevención que exige la ley referida. Además, la entidad incorporó un diagrama de flujo que facilita el entendimiento de la aplicación de la normativa.

El documento fue el resultado de una mesa de trabajo conformada por representantes de la Subsecretaría de Previsión Social, de la Dirección del Trabajo, de los organismos administradores del Seguro de la Ley 16.744 (mutuales) y de la SUCESO. Las autoridades instruyeron su difusión debido a que el instrumento debe ser completado por todas las personas que se encuentran bajo la modalidad de trabajo a distancia y/o teletrabajo.

El documento referido se divide en dos secciones. La primera, de 18 preguntas, busca identificar los peligros presentes en el puesto de trabajo en específico, ya sean de carácter ergonómico, físico, químico, biomecánico, psicosocial y en seguridad. Por ello, cuestiona situaciones como el conocimiento de situaciones de emergencia de origen natural por parte del trabajor, las características mínimas necesarias que debe contar la silla que se utiliza a fin de no sobrecargar la espalda, o si el trabajador cuenta con la información y retroalimentación sobre las metas asociadas al ejercicio de sus funciones por parte del empleador, entre muchas otras.

La segunda parte, de catorce preguntas, incluye interrogantes para la identificación de quellos peligros que, si bien no son inherentes a las tareas propiamente tales de los trabajadores y trabajadoras, deben ser conocidas por estos y podrán ser igualmente considerados para la confección de una matriz y programa de riesgos preventivo. Por ejemplo, cuestiona si el espacio de trabajo se encuentra limpio y ordenado, si el sistema eléctrico del lugar de trabajo presenta problemas evidentes, o si la iluminación de dicho lugar se encuentra exenta de reflejos.

Con todo, este instrumento goza de una vital importancia para las nuevas exigencias a la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia respecto a las condiciones mínimas de salud y seguridad, por lo que su aplicación y seguimiento deberá ser parte de la planificación obligatoria del área de recursos humanos y prevensión de riesgos de todas las empresas que cuenten con parte de su personal bajo estos sistemas de trabajo.

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Para efectos de contextualización, es importante recordar que la Ley Nº 20.422, publicada el 10 de febrero de 2010, estableció Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad.  El objeto de esta ley fue asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión social, asegurando el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier forma de discriminación fundada en la discapacidad; así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas que este grupo de personas tiene para participar plenamente en la vida política, educacional, laboral, económica, cultural y social.

Entre muchas cosas, esta norma modernizó el Fondo Nacional de Discapacidad (FONADIS) y creó el Registro Nacional de la Discapacidad, dependiente del Servicio de Registro Civil e Identificación.

Con posterioridad, el 17 de junio de 2017, se publicó la Ley Nº 21.015, que Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral, tanto en organismos del Estado como empresas privadas.

Esta nueva ley modificó a su antecesora, agregando los artículos 157 bis y 157 ter en el Código del Trabajo, estableciendo que en las instituciones públicas y privadas, que tengan una dotación anual de 100 o más funcionarios o trabajadores, a lo menos el 1% de dicha dotación deberán ser personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, en relación al total de sus trabajadores. Para tales efectos, el empleador deberá registrar dichos contratos de trabajo, así como sus modificaciones o términos, dentro de los quince días siguientes a su celebración a través del sitio electrónico de la Dirección del Trabajo, la que llevará un registro actualizado de lo anterior, debiendo mantener reserva de dicha información.

Además, estableció que esta cuota de contratación se puede cumplir de manera directa, contratando personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez, o a través de alguna de las modalidades de cumplimiento alternativo dispuestas en la ley, es decir, a través de la celebración de contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad; o mediante donación en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la ley N° 19.885, siempre y cuando se justifica una razón fundada en los términos de la referida norma.

Es importante destacar que, en ambas opciones de cumplimiento alternativo,  el monto anual mínimo no podrá ser inferior al equivalente a veinticuatro ingresos mínimos mensuales respecto de cada trabajador que debía ser contratado por la empresa, es decir, comprende una carga bastante alta para la mayoría de las compañías.

Bajo este contexto, el jueves 3 de septiembre de 2020 se aprobó de manera unánime en la Cámara de Diputados el proyecto de ley que busca modificar el Código de Trabajo con el fin de fortalecer la legislación existente en el país en materia de inclusión laboral.

Específicamente, el proyecto tiene dentro de sus lineamientos el que se agregue la obligación para las empresas que cuenten con cuota de inclusión, de tener al menos un empleado de Recursos Humanos experto y certificado en este tópico, permitiendo la elaboración de programas y políticas de inclusividad dentro del lugar de trabajo. Dicha certificación deberá ser otorgada por parte del Sistema Nacional de Certificación de Competencias Laborales. 

Sumado a esto, se deberán llevar anualmente programas de capacitación al personal, donde todas las actividades de trabajo deberán tener en cuenta normativa sobre igualdad de oportunidades e inclusión laboral y social. De esta forma, se llevará a cabo una labor cooperativa entre el empleador, los empleados en situación de discapacidad y el resto del personal.

La importancia de estas disposiciones es primordial, ya que conllevarán una importante obligación económica y social para las empresas, que podrán significar importantes multas y compensaciones económicas para su cumplimiento, por lo que la aplicación de políticas y estrategias fundadas en esta regulación serán determinantes para un futuro cercano.

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El pasado viernes 4 de septiembre de 2020 fue publicada la Ley Nº 21.260, que “modifica el código del trabajo para posibilitar el trabajo a distancia o teletrabajo de la trabajadora embarazada, en caso de estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa”.

Esta norma modifica el artículo 202 del Código del Trabajo (parte del Título II que regula La Protección de la Maternidad, Paternidad y Vida Familiar), agregándole un inciso final, donde establece que “si durante el período de embarazo la autoridad declarara el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer a la trabajadora, durante el tiempo que dure el referido estado de excepción constitucional, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de conformidad con el Capítulo IX del Título II del Libro I de este Código”.

Además, se establece que la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia para la mujer embarazada deberá ser sin reducción de remuneraciones, en la medida que la trabajadora consienta con ello y sea posible respecto a las funciones que realiza. Por otro lado, si la naturaleza de sus labores no es compatible con estas modalidades, el empleador, con acuerdo de ella y sin reducir sus remuneraciones, deberá destinarla a realizar tareas que no requieran contacto con público o con terceros que no desempeñen funciones en el lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para la trabajadora.

Posteriormente, la ley referida establece que durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe por esta pandemia y el tiempo que éste fuere prorrogado, el profesional autorizado podrá emitir las licencias médicas por enfermedad grave del niño o niña menor de un año en forma simultánea, de manera excepcional, si estima que el reposo se encuentra médicamente justificado.

Finalmente, se determina que las trabajadoras que se encuentren con fuero maternal y cuyo término ocurra durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe por COVID-19, o en el tiempo que éste fuere prorrogado, tendrán derecho a una extensión de dicho fuero hasta el término del mencionado estado de excepción.

Es importante destacar las implicancias prácticas de esta modificación permanente al Código del Trabajo, toda vez que la norma establece una obligación de hacer por parte del empleador que podrá ser fiscalizada por la autoridad competente.

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Luego de 2 meses de discusión parlamentaria, el día martes 1 de septiembre fue aprobado el proyecto de ley que flexibiliza el seguro de cesantía y modifica la Ley de Protección al Empleo, publicada como la ley Nº 21.263 de fecha 4 de septiembre de 2020.

Previo a esta norma, la Ley de Protección al Empleo contemplaba una vigencia de 6 meses para realizar suspensiones de contrato de trabajo, que significaba en la práctica el acceso a un máximo de cinco giros en la A.F.C. para los trabajadores con contrato indefinido, y tres para los que cuenten con contrato a plazo fijo. La modificación realizada aumenta en dos giros para el máximo de retiro y además incrementa las tasas de reemplazo de los mismos.

En efecto, si bien se mantiene que el primer pago corresponda al 70% de la remuneración, se establece que desde el tercer al quinto giro será de un 55% fijo, a diferencia de lo establecido por la Ley de Protección al Empleo original que implicaba que desde el segundo giro se bajaba desde un 55% en forma sostenida. Respecto a los dos giros adicionales, se estableció que serán de una tasa de reemplazo del 30%, pero que podrá aumentar a 45% si así se estima por el Ministerio de Hacienda y el Ministerio del Trabajo y Previsión Social a través de un decreto de ley, en virtud del contexto de la pandemia para dicha fecha.

En cuanto a los trabajadores y trabajadoras que les corresponda percibir el quinto giro con cargo al Fondo de Cesantía Solidario en el mes de agosto, la ley establece una tasa del 55% de la remuneración, sin necesidad de dictarse un decreto supremo. Además, para los efectos de pago, cálculo y beneficios, se dictó que se considerará que dichas modificaciones entraron en vigencia a partir del 1 de agosto de 2020.

Por otro lado, la ley publicada flexibiliza y reduce los requisitos de acceso al Seguro de Cesantía, disminuyendo la cantidad de cotizaciones requeridas en forma transitoria. De esta manera, los trabajadores desempleados podrán optar a dicho seguro con tres cotizaciones continuas anteriores al término de su contrato o seis cotizaciones mensuales continuas o discontinuas en los últimos 12 meses, siempre y cuando las últimas dos hayan sido continuas y con el mismo empleador.

Finalmente, cabe destacar que la nueva ley establece la posibilidad de que se instruya la implementación de un octavo y noveno pago por parte de las autoridades, para aquellos sectores que aún no puedan retomar las actividades en el evento de que las condiciones sanitarias y económicas sigan siendo complejas.

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Hace algunos días fue publicado por la Dirección del Trabajo y el Ministerio de Salud el “Formulario único de fiscalización de medidas preventivas para el COVID-19 en lugares de trabajo”, que será utilizado por el organismo fiscalizador a fin de inspeccionar el cumplimiento de las medidas sanitarias correspondientes para operar en las distintas etapas del “plan paso a paso laboral” por parte de las empresas.

En efecto, el formulario contempla un listado de 30 medidas obligatorias de prevención en los lugares de trabajo, haciendo referencia a la fuente legal que corresponde.

Entre las exigencias, destacan aquellas que persiguen aspectos de cumplimiento de las medidas decretadas por la autoridad sanitaria, como el establecimiento de señalética que apele al uso de mascarillas, medidas de distanciamiento y recomendaciones de autocuidado; de entrega efectiva de elementos de protección personal; de cumplimiento de condiciones adicionales de higiene y salud en el contexto de la emergencia sanitaria, tales como el uso de  jabón líquido o solución de alcohol al 70% y la implementación de planes y protocolos, como la actualización del reglamento interno de orden, higiene y seguridad o el plan de emergencia y evacuación y la desinfección diaria de los elementos y superficies que se encuentren expuestos al flujo de personas, entre muchos otros.

Además, al final del documento se adjunto un anexo consistente en una “guía de autoevaluación con las mejores prácticas para una efectiva prevención en los lugares de trabajo”, entregando recomendaciones adicionales y voluntarias no exigibles para los fiscalizadores.

El formulario tiene una especial relevancia y utilidad práctica a la hora de implementar políticas y cumplimiento de medidas tanto sanitarias como laborales al interior de las empresas que están actualizando sus protocolos de prevención en el proceso de reapertura de sus lugares de trabajo, no solo por la eficiencia que estas medidas conllevarán para la empresa y sus trabajadores a la hora de evitar contagios y permitir su retorno seguro, sino que también para evitar el pago de multas ante una eventual fiscalización.

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El lunes 3 de agosto de 2020, el Ministro de Salud, Enrique Paris, y el sSubsecretario del Trabajo, Fernando Arab, anunciaron el llamado plan «Paso a Paso laboral», que servirá de guía práctica para trabajadores y empleadores con recomendaciones para un desconfinamiento seguro en el ámbito del trabajo y cuyo fin es establecer medidas preventivas para disminuir los riesgos de contagio.

De acuerdo a lo enunciado por el subsecretario y complementado por lo indicado en el sitio web (www.pasoapasolaboral.cl), el plan contempla 7 etapas, denominadas como: a) Información; b) Organización y Acuerdo; c) Socialización y Capacitación; d) Adaptación e Implementación; e) Priorización de la Salud Mental; f) Colaboración en la Trazabilidad y g) Evaluación y Actualización.

El plan establece como prioridad el diálogo social y acuerdo entre el empleador, los trabajadores, las organizaciones sindicales, los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, los expertos en prevención y los Departamentos de Prevención de Riesgos, debiendo ser integrados en todas las etapas del proceso y en la elaboración de los protocolos internos o programas de gestión preventiva en la empresa, apelando así a relaciones laborales activas y permanentes.

Además, se hizo un llamado a la reorganización del trabajo, implementando horas de entrada y de salida al trabajo diferidas, pactando bloques horarios y/o de colación y adaptando los espacios de trabajo para proteger la vida, higiene y seguridad de los trabajadores, entre otros. De igual forma, se insta a la promoción de buenas prácticas que ayuden a un proceso de desconfinamiento seguro, tales como mantener los ambientes limpios y ventilados de acuerdo al «Protocolo de Limpieza y desinfección de Ambientes Covid-19» del Ministerio de Salud; establecer un proceso de limpieza permanente de distintas superficies y objetos; y desinfectar los medios de transporte que trasladen a los trabajadores y promover el lavado de manos y el uso de alcohol gel a todo el personal.

Por otro lado, el plan fomenta la utilización de la Ley de Teletrabajo como una herramienta fundamental a fin de mitigar los tiempos de traslado y postergar el regreso a las funciones de manera presencial, reduciendo las posibilidades de contagio y aportando además a la descongestión y descontaminación de las ciudades.

Es importante destacar que el punto de partida de la implementación del plan de retorno para las actividades comerciales estará dado por el levantamiento de la cuarentena en cada comuna en particular, permitiendo retomar las obligaciones de las partes cuya relación se encuentre suspendida por acto de autoridad, siempre y cuando el trabajador viva en la comuna sin cuarentena, salvo que se trate de actividades esenciales, que en cuyo caso será requerido el salvoconducto correspondiente que lo autorice a trabajar. No obstante esto, aquellas actividades que expresamente estén prohibidas por la autoridad sanitaria (como cines, teatros, restaurantes y pubs) no podrán operar aún en las comunas en transición hasta que se decrete lo contrario.

Finalmente, cabe señalar que los organismos encargados de fiscalizar el cumplimiento efectivo de los protocolos  y medidas en el plan de retorno serán tanto la autoridad sanitaria como la laboral.

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El martes 21 de julio de 2020 la cámara de Diputados aprobó y despachó la ley el proyecto que extiende el tiempo del postnatal a causa de la pandemia de COVID-19, conocido como la ley de crianza protegida, y que fue publicada el día 27 de julio de este año bajo el Nº 21.247.

El viernes 3 de julio de 2020, se publicó en el Diario Oficial el Reglamento que regula las condiciones específicas de salud y seguridad en la modalidad de trabajo a distancia y teletrabajo, vigentes mediante la ley 21.220 desde el 26 de marzo de 2020.

En este sentido, el reglamento se fundamenta en lo establecido en el inciso primero del artículo 152 quáter M, agregado por la Ley de Teletrabajo, que indica que las condiciones específicas de seguridad y salud serán reguladas por un reglamento dictado por el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, siguiendo los principios de la ley 16.744, sobre Accidentes del Trabajo, estando obligado el empleador a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores que presten servicios en la modalidad de trabajo a distancia o de teletrabajo, para lo cual deberá gestionar los riesgos laborales que, con motivo de la modalidad de prestación de servicios convenida, se encuentren presentes en el domicilio del trabajador o en el lugar o lugares distintos a los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa, que se hubieren acordado para la prestación de esos servicios; así como también prohíbe la exposición del trabajador, en el ejercicio de sus funciones, a manipular, procesar, almacenar ni a ejecutar labores que impliquen la exposición de éste, su familia o de terceros a sustancias peligrosas o altamente cancerígenas, tóxicas, explosivas, radioactivas, combustibles, entre otras.

En cuanto a las condiciones específicas de salud y de seguridad, entre otras, el reglamento señala que, para los casos en que el trabajador deba prestar sus servicios desde su domicilio u otro lugar previamente determinado, el empleador deberá comunicar adecuada y oportunamente al trabajador las condiciones de seguridad y salud que el puesto de trabajo debe cumplir, debiendo confeccionar una matriz de identificación de peligros y evaluación de los riesgos laborales asociados a los puestos de trabajo, debiendo ser revisada anualmente. Estas condiciones incluyen ambientales, psicosociales y ergonómicas de trabajo de acuerdo con las características del puesto y del lugar o lugares en que éste se emplaza, la naturaleza de las labores, los equipos, las herramientas y los materiales que se requieran para desempeñar la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, debiendo completar un instrumento de autoevaluación de riesgos, entregado por el empleador al trabajador, dentro de los 10 días hábiles siguientes al inicio de las labores en dichas modalidades. A partir de la información entregada, se implementará un programa de trabajo que contenga todas las medidas de seguridad necesarias para realizar el trabajo encomendado, debiendo realizar una evaluación anual que mida el cumplimiento de este, pudiendo en todo momento requerir la asistencia técnica del organismo administrador del seguro de la ley 16.744 para tales efectos.

Finalmente, también es importante destacar que el reglamento impone la obligación al empleador que, con una periodicidad máxima de dos años, deberá capacitar al trabajador acerca de las principales medidas de seguridad y salud que debe tener presente para realizar sus labores, mediante un curso presencial o a distancia de al menos 8 horas, pudiendo ser realizada directamente por él mismo o a través del organismo administrador del seguro de la ley 16.744, esto es, el instituto de seguridad laboral, las mutualidades de empleadores, o las empresas con administración delegada.

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El 30 de junio de 2020, a través de mensaje Presidencial firmado conjuntamente con el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se presentó un proyecto de ley que busca flexibilizar transitoriamente los requisitos de acceso e incrementa el monto de las prestaciones del seguro de desempleo de la ley 19.728, con motivo de la pandemia por COVID-19, perfeccionando los beneficios de la ley de Protección al Empleo 21.227.

El mensaje da su fundamento en que, como consecuencia de las cuarentenas decretadas por la pandemia, el aumento en los despidos ha requerido la implementación de mecanismos de protección frente al desempleo, ya sea mediante la dictación de la ley N° 21.227 para trabajadores formales, como también mediante transferencias económicas directas desde el Fisco (como la dictación de la ley N° 21.230, que concede un Ingreso Familiar de Emergencia), y  a través de mecanismos de liquidez financiera que establece beneficios para los trabajadores independientes, contenidos en la ley N° 21.242. Además, menciona la implementación de la Ley de Teletrabajo, favoreciendo el trabajo a distancia.

En este contexto, la iniciativa legal presenta tres medidas concretas: a) Establecer el derecho de los trabajadores afiliados al seguro de la ley Nº 19.728 que se encuentren cesantes o que quedaran cesantes después de haber percibido algunas de las prestaciones de la ley Nº 21.227, a acceder a las prestaciones del Seguro de Desempleo; b) Aumentar el monto de las prestaciones asociadas al seguro estableciendo, de manera transitoria, tablas con cobertura de beneficios por cesantía que reemplacen las tablas regulares de los artículos 15 y 25 de la ley 19.728,  permitiendo una cobertura sostenida no inferior al 55% de la remuneración promedio del trabajador a partir del segundo mes y; c) Complementar la protección de la ley 21.227, aplicando a las prestaciones por suspensión del contrato de trabajo las nuevas tablas de cobertura del Seguro de Desempleo de la ley 19.728, sin distinguir el tipo de contrato de trabajo de los trabajadores.

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